MANDADO DE SEGURANÇA Nº 624691-5, DO FORO CENTRAL DA
COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
IMPETRANTE : CONSELHO REGIONAL DE ÓPTICA E OPTOMETRIA
DO PARANÁ.
IMPETRADO : SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE
RELATOR : DES. LUÍS CARLOS XAVIER
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO –
OPTOMETRISTAS - LIVRE EXERCÍCIO DO TRABALHO –
RESOLUÇÃO Nº 285/2009 - VIOLAÇÃO DE ARTIGOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SUSPENSÃO DO
JULGAMENTO - INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO - REMESSA DOS
AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL - APLICAÇÃO DO ARTIGO
206, DO RITJ/PR.
1. Restrição do trabalho prestado por parte dos optometristas,
em razão da edição da Resolução SESA nº 285/2009. Arguição
de inconstitucionalidade em razão da vulneração à liberdade
do exercício do trabalho, da livre iniciativa, da dignidade da
pessoa humana, do princípio da segurança jurídica, entre
outros.
2. Suspensão do julgamento do recurso e remessa dos autos
ao Órgão Especial deste Tribunal de Justiça para dirimir a
controvérsia, nos termos dos arts. 97, da Constituição
Federal, e 112, da Constituição Estadual e arts. 83 e 106, do
Regimento Interno desta CorteVISTOS, relatados e discutidos estes autos de Mandado de
Segurança nº 624691-5, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana
de Curitiba, em que é Impetrante Conselho Regional de Óptica e Optometria
do Paraná e Impetrado Secretário de Estado da Saúde.
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar
impetrado em face do Senhor Secretário de Estado da Saúde, visando assegurar
a continuidade das atividades dos optometristas, determinando que a mesma não
seja obstada de qualquer modo, pelos impetrados, inclusive com a imposição de
autuações ou multas, sob o pretexto de aplicação da Resolução SESA nº 285 de
25.06.2009.
Relata que é representante da classe profissional dos ópticos
e optometristas do Estado do Paraná, declarando que vêm exercendo suas
atividades dentro dos limites legais, em plena conformidade com as autorizações
das autoridades públicas competentes, bem como em perfeita sintonia com os
preceitos fundamentais da Constituição Federal, situação corroborada pelo
entendimento do STJ e STF, ambos pacíficos acerca da legalidade do ofício da
Optometria por egressos destes cursos.
Alega que com base na agora impugnada Resolução SESA
nº 285/2009, os impetrados, a Secretaria de Estado e Saúde do Paraná e o
Secretário de Estado da Saúde do Paraná, iniciaram a execução de atos que,
pela origem viciada, apresenta-se sobremaneira arbitrário e ilegal.
Afirma que o Estado membro ao tratar do exercício da
atividade do profissional optometrista, e sob sua fiscalização, invadiu competência
legislativa da União (art. 22, XVI da Constituição Federal). Assim, a resolução
atacada é inconstitucional, não podendo gerar seus efeitos sob os impetrantes
que, tanto na qualidade de pessoa física (profissional) quanto jurídica
(empresarial), estão albergados tanto pelo princípio constitucional de liberdade deofício, como pela reserva lega para a iniciativa legislativa de regulação de suas
atividades.
Sustenta que está claro que o secretário estadual legislou
sobre exercício profissional, impondo limitações a um ofício (Optometria),
praticamente aniquilando-o e promovendo a privatividade de certas atividades
para outra categoria (médico), incidindo em vício insanável de usurpação
legislativa, pelo que há de se declarar incidentalmente a total
inconstitucionalidade da Resolução Estadual nº 282/2009, ante sua ofensa ao art.
22, XVI da Constituição Federal.
Argumenta que o implemento das imposições lançadas pela
Resolução nº 285/2009 simplesmente põe fim à profissão da classe impetrante.
Esclarece que a optometria é uma ciência especializada no estudo da visão,
especificamente para atuação nos cuidados primários da saúde visual, através de
avaliação quantitativa e qualitativa do sentido da visão. Faz um relato acerca do
que é a optometria e o que é a profissão de optometrista.
Alega que o texto constitucional revela claramente que não
pode ser dada como imprescindível a regulamentação de profissão para que seja
considerado lícito e viável seu exercício, sendo o princípio fundamental do livre
exercício ao trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), norma de eficácia contida e
de aplicação imediata.
Alega ainda que os optometristas gozam de presunção plena
(constitucional e infraconstitucional) de qualificação, pois, formados por cursos
reconhecidos na forma que a lei estabelece. Ressalta que o Poder
Executivo/União, através do Ministério do Trabalho e Emprego, editou a
Classificação Brasileira das ocupações – CBO, enunciando a descrição sumária
das atividades, também dos optometristas (código nº 3223-05).
E, a partir da clara constatação de que o profissional
optometrista está efetivamente qualificado para praticar a refratometria, ortoptia
entre outros atos, conceder esta ou aquela categoria privilégio – reserva de
mercado – de exercer exclusivamente a profissão, constituir-se-ia em ofensa,
também, não só aos princípios constitucionais que regem a educação e a
asseguram como forma de habilitar cidadão ao trabalho, assegurando a dignidade
humana, mas aos princípios da isonomia e da livre concorrência.
Esclarece não haver outra solução para lide senão a total
procedência do presente pleito, reconhecendo a legitimidade do exercício da
Optometria pelos requerentes, haja vista que se trata de profissão devidamente
qualificada e habilitada, na forma exigida e aprovada pela Constituição e pelo
Estado. Junta jurisprudência e precedentes estrangeiros que embasam sua tese.
Ressalta que no caso em tela encontra-se inequívoco o
fumus boni iuris, haja vista todo exposto acima. DE outro lado, inegável e de fácil
percepção é o periculum in mora, uma vez que iminente ato coator tem o condão
não só de instalar insuportável insegurança jurídica mas, caso efetivado o
impedimento ao exercício da profissão com a consequente cassação de Alvará
Sanitário, a imposição de multa, a responsabilidade penal ou mesmo a interdição
do estabelecimento, como anota a Resolução ora impugnada, a situação
representará seriíssima mácula à imagem e moral á classe ora impetrante,
afetando diretamente, também, o meio de sustento e manutenção de toda classe
dos optometristas, pelo que o presente pleito detém caráter alimentar, o que
denota a irreparabilidade dos nocivos efeitos da arbitrariedade a que esta
submetido o requerente.
E, sendo inequívocos os vícios de inconstitucionalidade
formal e materiais exaustivamente demonstrados que acomete a Resolução
SESA 285/2009 que motiva o ato coator de iminente ocorrência, bem assim, que
a atuação do optometrista, ora apresentado pelo impetrante não representa
qualquer risco, o que é evidenciado tanto pela presunção constitucional e legal
(art. 214 CF c/c art. 48 da Lei 9394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação)
de sua capacitação e qualificação com o aval do Estado, bem como pelo
reconhecimento da profissão e ciência por órgãos como OMS, ONU, UNESCO,
OPAS, STJ e STF, dentre outros.
Requer seja concedida inaudita altera pars, para assegurar a
continuidade das atividades dos optometristas, determinando que a mesma não
seja obstada de qualquer modo, pelos impetrados, inclusive com a imposição de
autuações ou multas, sob o pretexto de aplicação da Resolução SESA nº 285 de
25 de junho de 2009; a notificação dos impetrados, para que prestem informações
no prazo legal; a oitiva do representante do Ministério Público; seja julgado
procedente o incidente de inconstitucionalidade formal e material da Resolução
SESA nº 285 de 25 de junho de 2009, com o enfrentamento dos dispositivos e
preceitos constitucionais que sustentam o presente writ, para declarar a
inconstitucionalidade do diploma em foco e, ao final, julgar procedente o pleito,
concedendo a ordem, para o fim de determinar que a autoridade impetrada
abstenha-se de obstar de qualquer modo, inclusive com a imposição de
autuações ou multas, sob o pretexto de aplicação da Resolução SESA nº 285 de
25 de junho de 2009, as atividades de Optometria ofertadas pelos membros da
classe ora impetrante.
A liminar foi deferida (fls. 164/169).
Às fls. 178/183, a autoridade coatora prestou informações,
alegando o exercício de qualquer trabalho será livre somente quando não houver
restrições ao modo de sua realização, por intermédio de critérios e requisitos
impostos tão-somente pela lei (art. 5º, XIII da Constituição Federal) e a essa
condição a doutrina pátria tem definido como norma constitucional de eficácia
contida, uma vez que, embora com aplicabilidade imediata pode ser restringida
por lei infraconstitucional. Por esse motivo o legislador constitucional garantiu ao
Estado Federado a prerrogativa de intervir na atividade profissional e no exercício
do trabalho, nos termos do artigo 174 da Constituição Federal.
Afirma que o artigo 14 do Decreto Federal nº 24.492/1934, que baixa instruções sobre o Decreto nº 20.931/1932, impõe que toda e qualquer
prescrição para uso de lentes de grau deve ser veiculada por orientação do
profissional médico, e tão somente deste, de modo que é vedado ao optometrista
desempenhar a mesma atividade.
Sustenta que não existe no Brasil legislação específica e em
sentido estrito sobre a figura do optometrista, o que dificulta o reconhecimento de
tal “profissão” como existente de direito.
Argumenta que a doutrina tem entendido que nem a
Classificação Brasileira de Ocupações, nem a Portaria nº 2948/03 são hábeis
para afastar a aplicação e/ou revogar os efeitos dos Decretos de 1932 e 1934 de
modo que enquanto não existir lei em sentido estrito, que afaste a exclusividade
de prescrever lentes pelos médicos oftalmologistas, não poderá o optometrista
valer-se de tal reserva de mercado. Isso porque a Constituição Federal, em seu
artigo 5º, XIII, expressamente conferiu ao legislador ordinário o poder de
condicionar o exercício de certas profissões, o que efetivamente ocorreu com os
Decretos prefalados, a despeito de o curso de optometria ser reconhecido, ou
não, pelo MEC.
Esclarece estar claro que a Secretaria de Saúde em nenhum
momento cometeu ato ilegal, bem como não há que se falar em
inconstitucionalidade da Resolução nº 285/2009, pois simplesmente não se podia
consetir com a prática ilegal da medicina, que coloca em risco a saúde da
população do Estado do Paraná.
Requer a revogação da liminar concedida, eis que ausentes o
fumus boni juris e o periculum in mora. Seja posteriormente denegada a a
segurança, seja pela evidente ausência de ato arbitrário e ilegal e de direito
líquido e certo, seja pela impossibilidade de sua aferição sem dilação probatória,
bem como seja julgado improcedente o incidente de inconstitucionalidade da
Resolução SESA nº 285/2009. A d. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer pela
concessão da segurança, no sentido de declarar a inconstitucionalidade material
e formal dos dispositivos da Resolução 285/09, para torná-la sem efeito,
determinando que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos,
como a imposição de autuações, multas ou interdição dos estabelecimentos dos
Optometristas (fls. 188/201).
É o relatório.
VOTO
A discussão do mérito deste mandado de segurança envolve
a declaração da eventual inconstitucionalidade da Resolução SESA nº 285/2009
de Curitiba, que estabeleceu regras para o exercício da atividade de prestação de
serviços em estabelecimentos óticos, à luz da vigilância sanitária.
Este tema, no âmbito deste Tribunal, está inserido na
competência do Colendo Órgão Especial, conforme previsto no artigo 97 da
Constituição Federal e do artigo 112 da Constituição Estadual, estando
regulamentada nos artigos 83 e 206 do Regimento Interno deste Tribunal.
Assim, argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do Poder Público, o Relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à
Câmara.
E, havendo inconstitucionalidade o julgamento do feito deve
ser suspenso, com a remessa dos autos ao Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça, para instauração e julgamento de incidente de inconstitucionalidade da
Resolução SESA nº 285/2009, nos termos dos artigos 480 a 482 do Código de
Processo Civil.
O ato normativo do ente público teve argüição de
inconstitucionalidade formal suscitada, por ter havido invasão de competência
legislativa exclusiva da União – regulamentação de profissão (art. 22, XVI, da Constituição Federal) e também por inconstitucionalidade material, por ofensa à
liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão (art. 1º, IV c/c art. 5º, XIII); a
livre iniciativa (art. 1º, IV); ao princípio da isonomia (art. 1º, IV c/c art. 5º, caput); a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); o princípio da segurança jurídica,
expressão do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV), e; especificamente,
o princípio da perfeita conjunção dos artigos 1º, III; 3º, I, caput, XXXV, LIV e seus
§§ 1º e 2º; 60, § 4º, IV, todos da Constituição Federal.
Outra questão a se considerar é a possível pluralidade de
demandas individuais com identidade de pedido e causa de pedir, variando tão
somente a composição do pólo ativo, pelo que o posicionamento do Órgão
Especial impedirá que surjam julgamentos com soluções divergentes, o que
acarretaria insegurança jurídica.
Em face do exposto é de se suscitar incidente de
inconstitucionalidade ao Órgão Especial desta Corte para que seja analisado o
vício da Resolução SESA nº 285/2009 de Curitiba argüido, bem como, seja o
incidente julgado pelo Órgão Colegiado, nos termos do § 1º do artigo 555 do
Código de Processo Civil.
ANTE DO EXPOSTO, acordam os Desembargadores da
Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por
unanimidade de votos, em suspender o julgamento do mandado de segurança e
determinar a remessa dos autos ao Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.
O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador
Abraham Lincoln Calixto (com voto) e dele participou a Senhora
Desembargadora Lélia Samardã Giacomet.
Curitiba, 02 de março de 2010.
Des. Luís Carlos Xavier – Relator
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br
Página 8 de 9
Mandado de Segurança nº 624.691-5 fls. 8
Constituição Federal) e também por inconstitucionalidade material, por ofensa à
liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão (art. 1º, IV c/c art. 5º, XIII); a
livre iniciativa (art. 1º, IV); ao princípio da isonomia (art. 1º, IV c/c art. 5º, caput); a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); o princípio da segurança jurídica,
expressão do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV), e; especificamente,
o princípio da perfeita conjunção dos artigos 1º, III; 3º, I, caput, XXXV, LIV e seus
§§ 1º e 2º; 60, § 4º, IV, todos da Constituição Federal.
Outra questão a se considerar é a possível pluralidade de
demandas individuais com identidade de pedido e causa de pedir, variando tão
somente a composição do pólo ativo, pelo que o posicionamento do Órgão
Especial impedirá que surjam julgamentos com soluções divergentes, o que
acarretaria insegurança jurídica.
Em face do exposto é de se suscitar incidente de
inconstitucionalidade ao Órgão Especial desta Corte para que seja analisado o
vício da Resolução SESA nº 285/2009 de Curitiba argüido, bem como, seja o
incidente julgado pelo Órgão Colegiado, nos termos do § 1º do artigo 555 do
Código de Processo Civil.
ANTE DO EXPOSTO, acordam os Desembargadores da
Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por
unanimidade de votos, em suspender o julgamento do mandado de segurança e
determinar a remessa dos autos ao Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.
O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador
Abraham Lincoln Calixto (com voto) e dele participou a Senhora
Desembargadora Lélia Samardã Giacomet.
Curitiba, 02 de março de 2010.
Des. Luís Carlos Xavier - Relator
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br
Página 9 de 9
Mandado de Segurança nº 624.691-5 fls. 9
Nenhum comentário:
Postar um comentário