Exercício da Profissão de Optometrista - Doutrina
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. Bacharel em Optometria. Não-configuração do crime de exercício irregular da medicina se observada a proibição do exercício de atos privativos de médico oftalmologista, tal como a vedação do diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular
I - Questão relevante decorre a respeito da possibilidade ou não do exercício profissional do bacharel em Optometria.
O Departamento de Cadastro e Alvarás de Estabelecimentos do Município de São Leopoldo solicitou parecer a respeito do tema, após receber ofício do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul recomendando a não-concessão de Alvará para a atividade de optometria.
II. Passemos à análise do tema.
II.1. Primeiramente, mister destacar ser o exercício profissional garantido a todos, ressalvadas as capacitações técnicas específicas previstas em lei, com esteio no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição da República, in verbis:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
II.2. No caso em apreço, a profissão de optometrista está prevista pelo artigo 3º do Decreto 20.931/32 e o conteúdo das atividades está descrito na Portaria nº 397, de 09.10.2002 (Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego).
II.3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem decidindo ser possível o exercício da profissão de optometrista, desde que observados os limites do artigo 38 do Decreto 20.931 e 14 do Decreto 24.492/34. Nesse sentido:
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EXTINÇÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO, ENSEJANDO PERDA DA EFICÁCIA DA MEDIDA LIMINAR DE APREENSÃO DOS EQUIPAMENTOS. AÇÃO COMINATÓRIA. ATIVIDADE PROFISSIONAL EXERCIDA POR OPTOMETRISTA. Considerando que o curso oficial de optometria é reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura ¿ MEC ¿ e o profissional formado nessa área pode exercer sua profissão, apenas devendo observar os limites estipulados nos artigos 38 do Decreto nº 20.931 e 14 do Decreto nº 24.492/34, correta a sentença ao excluir da pretensão dos autores o rol de atividades permitidas pela legislação a tais profissionais, que podem utilizar o material arrolado para especialidades previstas na Portaria nº 397/2002, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Precedente do STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70021579321, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 12/12/2007)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO. OPTOMETRISTA. NEGATIVA DE ALVARÁ SANITÁRIO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Se o Ministério da Educação e Cultura criou o curso de Tecnólogo em Optometria, e o impetrante cursou a respectiva Faculdade, e foi aprovado, cumpridos estão os requisitos subjetivos ao exercício da atividade (CF, art. 5º, XIII). Há, portanto, direito líquido e certo ao alvará sanitário para que o agente possa exercer regularmente a atividade econômica (CF, o art. 170, parágrafo único). RECURSO DESPROVIDO, MANTIDA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70023312507, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 05/03/2008)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TECNÓLOGO EM OPTOMETRIA. DIPLOMA RECONHECIDO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PROFISSÃO PREVISTA NA CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO (ART. 5º, XIII). POSSIBILIDADE DE INSTALAÇÃO DE CONSULTÓRIO. AFASTAMENTO DO ART. 38 DO DECRETO Nº 20.931/32 COMO FUNDAMENTO AO INDEFERIMENTO DO ALVARÁ DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO, EM PARTE, O PRESIDENTE. (Agravo de Instrumento Nº 70020536306, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 01/11/2007)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO. OPTOMETRISTA. NEGATIVA DE ALVARÁ SANITÁRIO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Tendo sido denegada a segurança no 1º grau, não merece conhecido o reexame necessário (Lei 1.533, art. 12, parágrafo único). 2. Se o Ministério da Educação e Cultura criou o curso de Tecnólogo em Optometria, e o impetrante cursou a respectiva Faculdade, e foi aprovado, cumpridos estão os requisitos subjetivos ao exercício da atividade (CF, art. 5º, XIII). Assim, vulnera direito líquido e certo o Município que nega alvará sanitário para que o agente possa exercer regularmente a atividade econômica (CF, o art. 170, parágrafo único). Não há confundir as qualificações pessoais para o exercício da profissão, exigidas em lei, no sentido material (CF, art. 5º, XIII), com a regulamentação da profissão em lei no sentido formal. Toda profissão regulamentada existe, mas nem toda que existe está regulamentada, e nem por isso deixa de ser lícita, se lícito é o seu objeto, como é o caso. Violação de direito líquido e certo caracterizada. 3. Reexame necessário não conhecido e apelação provida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70018040527, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 08/08/2007)
Nesse mesmo sentido, é o magistério de Celso Ribeiro Bastos (1).
Dessa forma, é ível concessão de alvará para o exercício da profissão de optometrista, com a ressalva da proibição do exercício de atos privativos de médico oftalmologista, tal como a vedação do diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular.
II.4. Conforme mencionado pelo Desembargador PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (voto proferido no processo nº 70021579321) (2), os advogados dos optometristas argumentam:
“a profissão de optometrista, atacada pelos autores, é reconhecida pelo MEC e regularizada pela Portaria nº 2.948/2003, sendo reconhecida, inclusive, em mais de 60 países, como Alemanha, Inglaterra, França, China, Japão, Israel, etc.,. Além disso, ressaltam que apenas realizam exames primários a fim de quantificar, corrigir, prescrever soluções ópticas e detectar patologias, fazendo, neste caso, o encaminhamento ao médico competente. E, para tal, necessitam utilizar equipamentos oftálmicos e derivados, sendo todos de caráter observativo, não utilizando medicamentos ou técnicas invasivas ao corpo humano”
II.5. Conforme mencionado pela Desembargadora LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO (em seu voto no processo nº 70023312507) (3):
“Como se vê, o dispositivo se refere aos requisitos subjetivos, isto é, do agente. Ora, se o Ministério da Educação e Cultura reconheceu o curso de Tecnólogo em Optometria, e a impetrante cursou normalmente a faculdade, e foi aprovada, estão atendidas as qualificações pessoais exigidas em lei, obviamente lei no sentido material, e não formal, como quer parecer ao impetrado, confundindo as qualificações pessoais para o exercício da profissão, com lei regulamentadora da profissão.
E se a profissão existe, e se a impetrante preenche as qualificações devidas, a negativa do fornecimento do alvará sanitário fere-lhe direito líquido e certo que decorre do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.””
II.6. São atividades lícitas (4) a serem realizadas pelo optometrista as previstas na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE (Portaria n. 397, de 09.10.2002), no item 3223:
“As especialidades previstas na referida portaria foram descritas nesse mandado de segurança, assim como na sentença, constituindo o seu teor do seguinte:
A - REALIZAR EXAMES OPTOMÉTRICOS.
1 – fazer anamnese; 2- mediar acuidade visual; 3 – analisar estruturas externas e internas do olho; 4 – mensurar estruturas externas e internas do olho; 5 – medir córnea (queratonometria, paquimetria e topografia); 6 – avaliar fundo de olho (oftomoscopia); 7 – medir pressão intraocular (tonometria); 8 – identificar deficiências e anomalias visuais; 9 – encaminhar casos patológicos e médicos; 10 – realizar testes motores e sensoriais; 11 – realizar exames complementares; 12 – prescrever compensação óptica; 14 – recomendar auxílios ópticos; 15 – realizar perícias optométricas e auxílios ópticos.
B – ADAPTAR LENTES DE CONTATO.
1 – fazer avaliação lacrimal; 2 – definir tipo de lente; 3 - calcular parâmetros das lentes; 4 – selecionar lentes de teste; 5 – colocar lentes de teste no olho; 6 – combinar uso de lentes (sobre-refração); 7 – avaliar teste; 8 – retocar lentes de contato; 9 – recomendar produtos de assepsia; 10 – executar revisões de controle.
C – CONFECCIONAR LENTES.
1 – interpretar ordem de serviço; 2 – fundir materiais orgânicos e minerais; 3 – escolher materiais orgânicos e minerais; 4 – separar insumos e ferramentas; 5 – projetar lentes (curvas, espessura, prismas); 6 – blocar materiais orgânicos e minerais; 7 – usinar materiais orgânicos e minerais; 8 – dar acabamento às lentes; 9 – adicionar tratamento às lentes (endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros); 1- aferir lentes; 11 – retificar lentes.
F – PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL.
1 – assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual; 2 – ministrar palestras e cursos; 3 – promover campanhas de saúde visual; 4 – promover a reeducação visual; 5 – formar grupos multiplicadores de educação em saúde visual.
G – VENDER PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E OPTOMÉTRICOS.
1 – detectar necessidade do cliente; 2 – interpretar prescrição; 3 – assistir cliente na escolha de armações e óculos solares; 4 – indicar tipos de lentes; 5 – coletar medidas complementares; 6 – aviar prescrições de especialistas; 7 – ajustar óculos em rosto de cliente; 8 – consertar auxílios ópticos.
H - GERENCIAR ESTABELECIMENTO.
1 – organizar local de trabalho; 2 – gerir recursos humanos; 3 – preparar ordem de serviço; 4 – gerenciar compras e vendas; 5 – controlar estoque de mercadorias e materiais; 6 – controlar qualidade de produtos e serviços; 7 – administrar finanças; 8 – providenciar manutenção do estabelecimento.
Y – COMUNICAR-SE.
1 – manter registros de cliente; 2 – enviar ordem de serviço a laboratório; 3 – orientar cliente sobre o uso e conservação de auxílios ópticos; 4 – orientar família do cliente; 5 – emitir laudos e pareceres; 6 – orientar a ergonomia da visão; 7 – solicitar exames e pareceres de outros especialistas.
6 – RECURSOS DE TRABALHO – Queratômetro, máquinas surfaçadoras; lâmpada de burton; filtros e feltro; lâmpada de fenda (biomicroscópio); produtos para assepsia abrasivos; retinoscópio; lensômetro; refrator; oftalmoscópio (direto-indireto); pupilômetro; caixas de prova e armação para auxílios ópticos; calibradores; alicates; chaves de fenda; máquinas para montagem; tabela de projetor de optótipos; torno; tonômetro; corantes e fluoesceína; soventes polidores e lixas; foróptero, espessímetro, moldes e modelos títmus resinas.”
Portanto, deve o optometrista exercer suas funções com estrita observância às prescrições acima.
II.7. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível o exercício da profissão de optometrista, desde que observados os limites do artigo 38 do Decreto 20.931 e 14 do Decreto 24.492/34. Nesse diapasão:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.
1. A manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida apenas para os casos de criação de cursos de graduação em medicina, em odontologia e em psicologia (art. 27 do Decreto n. 3.860/2001), não estando prevista para outros cursos superiores, ainda que da área de saúde.
2. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por vício de inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada (RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461; art. 11, § 2º da Lei 9.868/99). Estão em vigor, portanto, os Decretos 20.931, de 11.1.1932 e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam a fiscalização e o exercício da medicina, já que o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n.99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.
5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista.
6. O ato atacado (Portaria n. 2.948, de 21.10.03) nada dispôs sobre as atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de Tecnologia em Optometria, criado por entidade de ensino superior. Assim, a alegação de ilegitimidade do exercício, por optometristas, de certas atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria estranha ao referido ato e, ainda que fosse procedente, não constituiria causa suficiente para comprometer a sua validade.
7. Ordem denegada.(MS 9.469/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 197)
II.8 Outrossim, deve ficar claro que o optometrista não pode diagnosticar e tratar doenças relativas ao globo ocular. Para ilustrar, trazemos à baila decisão do STJ referindo expressamente tal proibição:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.
PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO E A LIBERDADE PROFISSIONAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
1. A valorização do trabalho humano e a liberdade profissional são princípios constitucionais que, por si sós, à míngua de regulação complementar, e à luz da exegese pós-positivista admitem o exercício de qualquer atividade laborativa lícita.
2. O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado, dentre outros valores, na dignidade e na valorização do trabalho humanos. Esses princípios, consoante os pós-positivistas, influem na exegese da legislação infraconstitucional, porquanto em torno deles gravita todo o ordenamento jurídico, composto por normas inferiores que provêm destas normas qualificadas como soem ser as regras principiológicas.
3. A constitucionalização da valorização do trabalho humano importa que sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas como busca do pleno emprego (explicitamente consagrada no art. 170, VIII), distribuição eqüitativa e justa da renda e ampliação do acesso a bens e serviços sejam alcançadas. Além disso, valorizar o trabalho humano, conforme o preceito constitucional, significa defender condições humanas de trabalho, além de se preconizar por justa remuneração e defender o trabalho de abusos que o capital possa dessarazoadamente proporcionar. (Leonardo Raupp Bocorny, In "A Valorização do Trabalho Humano no Estado Democrático de Direito, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre/2003, páginas 72/73).
4. Consectariamente, nas questões inerentes à inscrição nos Conselhos Profissionais, esses cânones devem informar a atuação dos aplicadores do Direito, máxime porque dessa legitimação profissional exsurge a possibilidade do trabalho, valorizado constitucionalmente.
5. O conteúdo das atividades do optometrista está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
6. O art. 3º do Decreto nº 20.931, de 11.1.1932, que regula a profissão de optometrista, está em vigor porquanto o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
7. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista.(MS 9469/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10.08.2005, DJ 05.09.2005)
8. A competência da vigilância sanitária limita-se apenas à análise acerca da existência de habilitação e/ou capacidade legal do profissional da saúde e do respeito à legislação sanitária, objeto, in casu, de fiscalização estadual e/ou municipal.
9. O optometrista, todavia, não resta habilitado para os misteres médicos, como são as atividades de diagnosticar e tratar doenças relativas ao globo ocular, sob qualquer forma.
10. O curso universitário que está dimensionado, em sua duração e forma, para o exercício da oftamologia, é a medicina, nos termos da legislação em vigor (Celso Ribeiro Bastos, In artigo "Da Criação e Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos", Estudos e Pareceres, Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 - janeiro-março de 2001, RT, pág. 257).
11. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
12. Recurso Especial provido, para o fim de expedição do alvará sanitário admitindo o ofício da optometria.
(REsp 975.322/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008)
Caso o optometrista invada a competência privativa do médico, poderá incorrer nas penas do crime de exercício ilegal da medicina.
II.9 A questão foi submetida também à esfera criminal, em que se discutia a respeito do crime de exercício ilegal da medicina. O delito restou afastado nas hipóteses de exercício regular da profissão de optometrista, conforme se analisa em decisões do Tribunal de Justiça e das Turmas Recursais do Estado do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO. ART. 282, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. OPTOMETRISTA. EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Constatado que o réu realizava apenas atos inerentes à profissão de tecnólogo em optometria, inexistindo prova de que também realizasse atos privativos de médico oftalmologista, a absolvição deve ser mantida. Recurso improvido. (Apelação Crime Nº 70022513485, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 21/02/2008)
APELAÇÃO CRIME. ART. 47 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. TECNÓLOGO EM OPTOMETRIA. GRADUAÇÃO UNIVERSITÁRIA. CURSO RECONHECIDO PELO MEC. ABSOLVIÇÃO. 1. Legítimo o exercício da atividade de Tecnólogo em Optometria, por inexistir lei que proíba o exercício desta profissão, tendo sido autorizada por o Ministério da Educação, estando o conteúdo das atividades do Tecnólogo em Optometria descrito na Classificação Brasileira de Ocupações ¿ CBO, editada pelo Ministério do Trabalho - Portaria nº 397, de 09.10.2002. 2. A manutenção de consultório não é privativa de profissionais da área da medicina, devendo o vetusto Decreto nº 20.931/1932 editado quase oitenta anos atrás ser cotejado à luz do atual sistema legislativo, podendo manter consultório, profissionais das mais variadas áreas, tais como psicólogos odontólogos, fisioterapeutas, veterinários, dentre outras inúmeras profissões. 3. Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a autonomia das Universidades para criar cursos e, no caso específico, do Curso de Tecnólogo em Optometria, não pode o profissional que o cursou, em renomada universidade, ser penalizado criminalmente por exercer a atividade profissional em que se graduou. 4. O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Mandado de Segurança nº 11.002¿DF 2005/0152242-6 impetrado pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, relator Ministro Teori Albino Zavascki afirmou que ¿A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002)¿, restando assentado ainda que ¿Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34¿. APELAÇÃO PROVIDA. (Recurso Crime Nº 71001607605, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 28/04/2008)
III.10 Deve o optometrista exercer suas funções com estrita observância às prescrições mencionadas no item II.6. Caso invada a competência privativa do médico (tais como o diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular), poderá incorrer nas penas do crime de exercício ilegal da medicina, previsto no artigo 282 do Código Penal, in verbis:
Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.
III. Diante do exposto, obtempere-se possível concessão de alvará para o exercício da profissão de optometrista, com a ressalva da proibição do exercício de atos privativos de médico oftalmologista, tal como a vedação do diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular, sob pena de crime de exercício ilegal da Medicina.
Notas:
(1) Celso Ribeiro Bastos, In artigo "Da Criação e Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos", Estudos e Pareceres, Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 - janeiro-março de 2001, RT, pág. 257.
(2) Apelação Cível Nº 70021579321, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 12/12/2007.
(3) Apelação e Reexame Necessário Nº 70023312507, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 05/03/2008.
(4) Conforme mencionado pelo Desembargador DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (em seu voto no Processo TJRS nº 70021579321), e referido no voto do Ministro Fux - REsp 975.322/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008.
Fonte:http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/6344/Exercicio_da_Profissao_de_Optometrista
I - Questão relevante decorre a respeito da possibilidade ou não do exercício profissional do bacharel em Optometria.
O Departamento de Cadastro e Alvarás de Estabelecimentos do Município de São Leopoldo solicitou parecer a respeito do tema, após receber ofício do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul recomendando a não-concessão de Alvará para a atividade de optometria.
II. Passemos à análise do tema.
II.1. Primeiramente, mister destacar ser o exercício profissional garantido a todos, ressalvadas as capacitações técnicas específicas previstas em lei, com esteio no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição da República, in verbis:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
II.2. No caso em apreço, a profissão de optometrista está prevista pelo artigo 3º do Decreto 20.931/32 e o conteúdo das atividades está descrito na Portaria nº 397, de 09.10.2002 (Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego).
II.3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem decidindo ser possível o exercício da profissão de optometrista, desde que observados os limites do artigo 38 do Decreto 20.931 e 14 do Decreto 24.492/34. Nesse sentido:
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EXTINÇÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO, ENSEJANDO PERDA DA EFICÁCIA DA MEDIDA LIMINAR DE APREENSÃO DOS EQUIPAMENTOS. AÇÃO COMINATÓRIA. ATIVIDADE PROFISSIONAL EXERCIDA POR OPTOMETRISTA. Considerando que o curso oficial de optometria é reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura ¿ MEC ¿ e o profissional formado nessa área pode exercer sua profissão, apenas devendo observar os limites estipulados nos artigos 38 do Decreto nº 20.931 e 14 do Decreto nº 24.492/34, correta a sentença ao excluir da pretensão dos autores o rol de atividades permitidas pela legislação a tais profissionais, que podem utilizar o material arrolado para especialidades previstas na Portaria nº 397/2002, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Precedente do STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70021579321, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 12/12/2007)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO. OPTOMETRISTA. NEGATIVA DE ALVARÁ SANITÁRIO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Se o Ministério da Educação e Cultura criou o curso de Tecnólogo em Optometria, e o impetrante cursou a respectiva Faculdade, e foi aprovado, cumpridos estão os requisitos subjetivos ao exercício da atividade (CF, art. 5º, XIII). Há, portanto, direito líquido e certo ao alvará sanitário para que o agente possa exercer regularmente a atividade econômica (CF, o art. 170, parágrafo único). RECURSO DESPROVIDO, MANTIDA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70023312507, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 05/03/2008)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TECNÓLOGO EM OPTOMETRIA. DIPLOMA RECONHECIDO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PROFISSÃO PREVISTA NA CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO (ART. 5º, XIII). POSSIBILIDADE DE INSTALAÇÃO DE CONSULTÓRIO. AFASTAMENTO DO ART. 38 DO DECRETO Nº 20.931/32 COMO FUNDAMENTO AO INDEFERIMENTO DO ALVARÁ DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO, EM PARTE, O PRESIDENTE. (Agravo de Instrumento Nº 70020536306, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 01/11/2007)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO. OPTOMETRISTA. NEGATIVA DE ALVARÁ SANITÁRIO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Tendo sido denegada a segurança no 1º grau, não merece conhecido o reexame necessário (Lei 1.533, art. 12, parágrafo único). 2. Se o Ministério da Educação e Cultura criou o curso de Tecnólogo em Optometria, e o impetrante cursou a respectiva Faculdade, e foi aprovado, cumpridos estão os requisitos subjetivos ao exercício da atividade (CF, art. 5º, XIII). Assim, vulnera direito líquido e certo o Município que nega alvará sanitário para que o agente possa exercer regularmente a atividade econômica (CF, o art. 170, parágrafo único). Não há confundir as qualificações pessoais para o exercício da profissão, exigidas em lei, no sentido material (CF, art. 5º, XIII), com a regulamentação da profissão em lei no sentido formal. Toda profissão regulamentada existe, mas nem toda que existe está regulamentada, e nem por isso deixa de ser lícita, se lícito é o seu objeto, como é o caso. Violação de direito líquido e certo caracterizada. 3. Reexame necessário não conhecido e apelação provida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70018040527, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 08/08/2007)
Nesse mesmo sentido, é o magistério de Celso Ribeiro Bastos (1).
Dessa forma, é ível concessão de alvará para o exercício da profissão de optometrista, com a ressalva da proibição do exercício de atos privativos de médico oftalmologista, tal como a vedação do diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular.
II.4. Conforme mencionado pelo Desembargador PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (voto proferido no processo nº 70021579321) (2), os advogados dos optometristas argumentam:
“a profissão de optometrista, atacada pelos autores, é reconhecida pelo MEC e regularizada pela Portaria nº 2.948/2003, sendo reconhecida, inclusive, em mais de 60 países, como Alemanha, Inglaterra, França, China, Japão, Israel, etc.,. Além disso, ressaltam que apenas realizam exames primários a fim de quantificar, corrigir, prescrever soluções ópticas e detectar patologias, fazendo, neste caso, o encaminhamento ao médico competente. E, para tal, necessitam utilizar equipamentos oftálmicos e derivados, sendo todos de caráter observativo, não utilizando medicamentos ou técnicas invasivas ao corpo humano”
II.5. Conforme mencionado pela Desembargadora LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO (em seu voto no processo nº 70023312507) (3):
“Como se vê, o dispositivo se refere aos requisitos subjetivos, isto é, do agente. Ora, se o Ministério da Educação e Cultura reconheceu o curso de Tecnólogo em Optometria, e a impetrante cursou normalmente a faculdade, e foi aprovada, estão atendidas as qualificações pessoais exigidas em lei, obviamente lei no sentido material, e não formal, como quer parecer ao impetrado, confundindo as qualificações pessoais para o exercício da profissão, com lei regulamentadora da profissão.
E se a profissão existe, e se a impetrante preenche as qualificações devidas, a negativa do fornecimento do alvará sanitário fere-lhe direito líquido e certo que decorre do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.””
II.6. São atividades lícitas (4) a serem realizadas pelo optometrista as previstas na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE (Portaria n. 397, de 09.10.2002), no item 3223:
“As especialidades previstas na referida portaria foram descritas nesse mandado de segurança, assim como na sentença, constituindo o seu teor do seguinte:
A - REALIZAR EXAMES OPTOMÉTRICOS.
1 – fazer anamnese; 2- mediar acuidade visual; 3 – analisar estruturas externas e internas do olho; 4 – mensurar estruturas externas e internas do olho; 5 – medir córnea (queratonometria, paquimetria e topografia); 6 – avaliar fundo de olho (oftomoscopia); 7 – medir pressão intraocular (tonometria); 8 – identificar deficiências e anomalias visuais; 9 – encaminhar casos patológicos e médicos; 10 – realizar testes motores e sensoriais; 11 – realizar exames complementares; 12 – prescrever compensação óptica; 14 – recomendar auxílios ópticos; 15 – realizar perícias optométricas e auxílios ópticos.
B – ADAPTAR LENTES DE CONTATO.
1 – fazer avaliação lacrimal; 2 – definir tipo de lente; 3 - calcular parâmetros das lentes; 4 – selecionar lentes de teste; 5 – colocar lentes de teste no olho; 6 – combinar uso de lentes (sobre-refração); 7 – avaliar teste; 8 – retocar lentes de contato; 9 – recomendar produtos de assepsia; 10 – executar revisões de controle.
C – CONFECCIONAR LENTES.
1 – interpretar ordem de serviço; 2 – fundir materiais orgânicos e minerais; 3 – escolher materiais orgânicos e minerais; 4 – separar insumos e ferramentas; 5 – projetar lentes (curvas, espessura, prismas); 6 – blocar materiais orgânicos e minerais; 7 – usinar materiais orgânicos e minerais; 8 – dar acabamento às lentes; 9 – adicionar tratamento às lentes (endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros); 1- aferir lentes; 11 – retificar lentes.
F – PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL.
1 – assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual; 2 – ministrar palestras e cursos; 3 – promover campanhas de saúde visual; 4 – promover a reeducação visual; 5 – formar grupos multiplicadores de educação em saúde visual.
G – VENDER PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E OPTOMÉTRICOS.
1 – detectar necessidade do cliente; 2 – interpretar prescrição; 3 – assistir cliente na escolha de armações e óculos solares; 4 – indicar tipos de lentes; 5 – coletar medidas complementares; 6 – aviar prescrições de especialistas; 7 – ajustar óculos em rosto de cliente; 8 – consertar auxílios ópticos.
H - GERENCIAR ESTABELECIMENTO.
1 – organizar local de trabalho; 2 – gerir recursos humanos; 3 – preparar ordem de serviço; 4 – gerenciar compras e vendas; 5 – controlar estoque de mercadorias e materiais; 6 – controlar qualidade de produtos e serviços; 7 – administrar finanças; 8 – providenciar manutenção do estabelecimento.
Y – COMUNICAR-SE.
1 – manter registros de cliente; 2 – enviar ordem de serviço a laboratório; 3 – orientar cliente sobre o uso e conservação de auxílios ópticos; 4 – orientar família do cliente; 5 – emitir laudos e pareceres; 6 – orientar a ergonomia da visão; 7 – solicitar exames e pareceres de outros especialistas.
6 – RECURSOS DE TRABALHO – Queratômetro, máquinas surfaçadoras; lâmpada de burton; filtros e feltro; lâmpada de fenda (biomicroscópio); produtos para assepsia abrasivos; retinoscópio; lensômetro; refrator; oftalmoscópio (direto-indireto); pupilômetro; caixas de prova e armação para auxílios ópticos; calibradores; alicates; chaves de fenda; máquinas para montagem; tabela de projetor de optótipos; torno; tonômetro; corantes e fluoesceína; soventes polidores e lixas; foróptero, espessímetro, moldes e modelos títmus resinas.”
Portanto, deve o optometrista exercer suas funções com estrita observância às prescrições acima.
II.7. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível o exercício da profissão de optometrista, desde que observados os limites do artigo 38 do Decreto 20.931 e 14 do Decreto 24.492/34. Nesse diapasão:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.
1. A manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida apenas para os casos de criação de cursos de graduação em medicina, em odontologia e em psicologia (art. 27 do Decreto n. 3.860/2001), não estando prevista para outros cursos superiores, ainda que da área de saúde.
2. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por vício de inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada (RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461; art. 11, § 2º da Lei 9.868/99). Estão em vigor, portanto, os Decretos 20.931, de 11.1.1932 e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam a fiscalização e o exercício da medicina, já que o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n.99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.
5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista.
6. O ato atacado (Portaria n. 2.948, de 21.10.03) nada dispôs sobre as atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de Tecnologia em Optometria, criado por entidade de ensino superior. Assim, a alegação de ilegitimidade do exercício, por optometristas, de certas atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria estranha ao referido ato e, ainda que fosse procedente, não constituiria causa suficiente para comprometer a sua validade.
7. Ordem denegada.(MS 9.469/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 197)
II.8 Outrossim, deve ficar claro que o optometrista não pode diagnosticar e tratar doenças relativas ao globo ocular. Para ilustrar, trazemos à baila decisão do STJ referindo expressamente tal proibição:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.
PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO E A LIBERDADE PROFISSIONAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
1. A valorização do trabalho humano e a liberdade profissional são princípios constitucionais que, por si sós, à míngua de regulação complementar, e à luz da exegese pós-positivista admitem o exercício de qualquer atividade laborativa lícita.
2. O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado, dentre outros valores, na dignidade e na valorização do trabalho humanos. Esses princípios, consoante os pós-positivistas, influem na exegese da legislação infraconstitucional, porquanto em torno deles gravita todo o ordenamento jurídico, composto por normas inferiores que provêm destas normas qualificadas como soem ser as regras principiológicas.
3. A constitucionalização da valorização do trabalho humano importa que sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas como busca do pleno emprego (explicitamente consagrada no art. 170, VIII), distribuição eqüitativa e justa da renda e ampliação do acesso a bens e serviços sejam alcançadas. Além disso, valorizar o trabalho humano, conforme o preceito constitucional, significa defender condições humanas de trabalho, além de se preconizar por justa remuneração e defender o trabalho de abusos que o capital possa dessarazoadamente proporcionar. (Leonardo Raupp Bocorny, In "A Valorização do Trabalho Humano no Estado Democrático de Direito, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre/2003, páginas 72/73).
4. Consectariamente, nas questões inerentes à inscrição nos Conselhos Profissionais, esses cânones devem informar a atuação dos aplicadores do Direito, máxime porque dessa legitimação profissional exsurge a possibilidade do trabalho, valorizado constitucionalmente.
5. O conteúdo das atividades do optometrista está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
6. O art. 3º do Decreto nº 20.931, de 11.1.1932, que regula a profissão de optometrista, está em vigor porquanto o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
7. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista.(MS 9469/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10.08.2005, DJ 05.09.2005)
8. A competência da vigilância sanitária limita-se apenas à análise acerca da existência de habilitação e/ou capacidade legal do profissional da saúde e do respeito à legislação sanitária, objeto, in casu, de fiscalização estadual e/ou municipal.
9. O optometrista, todavia, não resta habilitado para os misteres médicos, como são as atividades de diagnosticar e tratar doenças relativas ao globo ocular, sob qualquer forma.
10. O curso universitário que está dimensionado, em sua duração e forma, para o exercício da oftamologia, é a medicina, nos termos da legislação em vigor (Celso Ribeiro Bastos, In artigo "Da Criação e Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos", Estudos e Pareceres, Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 - janeiro-março de 2001, RT, pág. 257).
11. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
12. Recurso Especial provido, para o fim de expedição do alvará sanitário admitindo o ofício da optometria.
(REsp 975.322/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008)
Caso o optometrista invada a competência privativa do médico, poderá incorrer nas penas do crime de exercício ilegal da medicina.
II.9 A questão foi submetida também à esfera criminal, em que se discutia a respeito do crime de exercício ilegal da medicina. O delito restou afastado nas hipóteses de exercício regular da profissão de optometrista, conforme se analisa em decisões do Tribunal de Justiça e das Turmas Recursais do Estado do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO. ART. 282, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. OPTOMETRISTA. EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Constatado que o réu realizava apenas atos inerentes à profissão de tecnólogo em optometria, inexistindo prova de que também realizasse atos privativos de médico oftalmologista, a absolvição deve ser mantida. Recurso improvido. (Apelação Crime Nº 70022513485, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 21/02/2008)
APELAÇÃO CRIME. ART. 47 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. TECNÓLOGO EM OPTOMETRIA. GRADUAÇÃO UNIVERSITÁRIA. CURSO RECONHECIDO PELO MEC. ABSOLVIÇÃO. 1. Legítimo o exercício da atividade de Tecnólogo em Optometria, por inexistir lei que proíba o exercício desta profissão, tendo sido autorizada por o Ministério da Educação, estando o conteúdo das atividades do Tecnólogo em Optometria descrito na Classificação Brasileira de Ocupações ¿ CBO, editada pelo Ministério do Trabalho - Portaria nº 397, de 09.10.2002. 2. A manutenção de consultório não é privativa de profissionais da área da medicina, devendo o vetusto Decreto nº 20.931/1932 editado quase oitenta anos atrás ser cotejado à luz do atual sistema legislativo, podendo manter consultório, profissionais das mais variadas áreas, tais como psicólogos odontólogos, fisioterapeutas, veterinários, dentre outras inúmeras profissões. 3. Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a autonomia das Universidades para criar cursos e, no caso específico, do Curso de Tecnólogo em Optometria, não pode o profissional que o cursou, em renomada universidade, ser penalizado criminalmente por exercer a atividade profissional em que se graduou. 4. O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Mandado de Segurança nº 11.002¿DF 2005/0152242-6 impetrado pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, relator Ministro Teori Albino Zavascki afirmou que ¿A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002)¿, restando assentado ainda que ¿Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34¿. APELAÇÃO PROVIDA. (Recurso Crime Nº 71001607605, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 28/04/2008)
III.10 Deve o optometrista exercer suas funções com estrita observância às prescrições mencionadas no item II.6. Caso invada a competência privativa do médico (tais como o diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular), poderá incorrer nas penas do crime de exercício ilegal da medicina, previsto no artigo 282 do Código Penal, in verbis:
Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.
III. Diante do exposto, obtempere-se possível concessão de alvará para o exercício da profissão de optometrista, com a ressalva da proibição do exercício de atos privativos de médico oftalmologista, tal como a vedação do diagnóstico e tratamento de doenças relativas ao globo ocular, sob pena de crime de exercício ilegal da Medicina.
Notas:
(1) Celso Ribeiro Bastos, In artigo "Da Criação e Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos", Estudos e Pareceres, Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 - janeiro-março de 2001, RT, pág. 257.
(2) Apelação Cível Nº 70021579321, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 12/12/2007.
(3) Apelação e Reexame Necessário Nº 70023312507, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 05/03/2008.
(4) Conforme mencionado pelo Desembargador DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (em seu voto no Processo TJRS nº 70021579321), e referido no voto do Ministro Fux - REsp 975.322/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008.
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